Аббигейль_Фронтайн, я рискнул перетащить статью сюда. Вдруг с тем сайтом что-то случится. Всякое бывает.
Обязательно надо прочесть, потому что интересно и полезно)))
___________________________ Журнал "Экономическая теория преступлений и наказаний" №6 //
Экономическая теория права.
Правовые системы и экономика: сравнение англосаксонского и романо-германского права
Н.С. Лярская
В настоящее время в мире насчитывается до десятка правовых традиций: романо-германская правовая семья, общее (англосаксонское) право, мусульманское право, китайское право, африканское право, а до начала 1990-х гг. и социалистическое право(1). Каждое из них характеризуется особым взглядом на проблему прав собственности и на процедуру их установления.
С точки зрения изучения влияния правовых институтов на экономическое развитие особый интерес представляют две правовые традиции - общее право (common law) и романо-германское право (civil law). Именно эти правовые традиции лежали у истоков формирования рыночной экономики в странах европейской цивилизации: общее право - в Великобритании и ее колониях (включая США), романо-германское право - в странах континентальной Европы.
Формирование правовых традиций
Различия между традициями романо-германского и англосаксонского права существенны и касаются многих аспектов. Причины различий предопределены, прежде всего, разными историческими путями развития этих правовых традиций.
Романо-германское право. Романо-германская традиция является старейшей и наиболее влиятельной в мире. Она берет свое начало в римском праве. Семья романо-германских правовых систем окончательно сложилась в результате усилий западноевропейских университетов, которые выработали и развили, начиная с XII в., на базе кодекса императора Юстиниана общую для всей Западной Европы юридическую науку, приспособленную к современным условиям(2).
В романо-германской традиции исторически принято выделять три семейства: французское, германское и скандинавское.
Французский Коммерческий кодекс, принятый при Наполеоне в 1807 г., лег в основу гражданских кодексов Франции, Бельгии, Голландии, Польши, Нидерландов, Италии. В последующем законодательство Франции распространилось не только на французские колонии, раскинутые по всему миру (Ближний Восток, Северная Африка, Индокитай и др.), но и на Люксембург, Португалию, Испанию. Кроме того, освободившиеся в начале XIX в. страны Латинской Америки также, как правило, обращались именно к французской традиции как к основе для формирования собственного законодательства.
Германский Коммерческий кодекс, принятый в 1897 г. после объединения Германии, получил меньшее распространение. Он имел большое влияние на Австрию, Чехословакию, Грецию, Швейцарию, Югославию, Японию и Корею, его воздействие заметно в законодательстве Китая и Тайваня.
Скандинавскую семью обычно также относят к романо-германской традиции, хотя ее нормы в гораздо меньшей степени заимствованы из римского права, нежели нормы французского или германского законодательства. Зарождение скандинавской системы права относится еще к XVIII в.
Таким образом, в результате колонизации, а также добровольной рецепции романо-германская система распространилась на обширных территориях. В результате между правовыми системами, относящимися к романо-германской семье, имеется немало различий. По существу, каждое государство имеет свое "национальное" право.
Наиболее фундаментальное из этих различий отделяет право европейских стран от права неевропейских стран, принадлежащих к этой семье. Причина различия в том, что европейские страны в XX в. полностью обновили идеологию, господствовавшую после Французской революции. На первом плане оказались заботы о социальном равенстве и экономическом развитии, которыми ранее можно было пренебречь. Подобного изменения не произошло (или оно было не слишком значительным) в странах Латинской Америки, где господствующий класс не слишком изъявляет желание преодолевать социальное неравенство. То же самое можно сказать применительно к странам Африки. Самое важное, на Западе не всегда понимают, что многие институты, которые управляют жизнью общества в Европе, полностью непригодны в странах, состоящих из разрозненных племен, для которых демократия европейского типа лишена смысла. Поэтому вне Европы правовые системы, относящиеся к романо-германской семье, обрели свои специфические черты. Рецепция норм романо-германского права во многих случаях была лишь частичной: определенная часть правоотношений попрежнему регламентируется традиционными нормами.
Англосаксонское право. Значительное распространение получила и другая правовая семья, система общего права, включающая право Великобритании и стран, взявших за образец английское право. Особенностью формирования английского права изначально являлся дуализм: еще со Средних веков в Англии общее право применялось в Вестминстерских судах, а право справедливости (equity) в Суде лорда-канцлера (Court of Chancery). Это привело к тому, что вплоть до Первой мировой войны развитие права происходило в Великобритании гораздо медленнее, чем в прочих странах Европы, и в формах, характерных для юриспруденции времен Средневековья.
В процессе своего распространения общее право претерпело значительные изменения, вызванные особыми условиями воспринимавших его стран. Эти изменения и дополнения в разных странах различны. Их характер зависит главным образом от прочности связей, сохранившихся между той или иной страной и Великобританией, а также от влияния местной цивилизации.
Несмотря на наличие существенных различий между правовыми системами разных стран общего права, термин "общее право" принято применять, как правило, без национального эпитета(3). В общем праве не хотят видеть систему национального права: оно - "общее наследство всех наций английского языка", призванное играть такую же роль, какую играло в континентальной Европе римское право до эпохи кодификации(4).
Различия в иерархии источников законодательства правовых систем
Одно из главных различий между двумя рассматриваемыми правовыми системами заключается в определении формальных источников права.
В различных системах закон, обычай, судебная практика, доктрина, справедливость имеют разное значение. Одна система носит религиозный характер, и никакой законодатель не может изменять нормы такого права. В других странах законы - это лишь модель, нарушение которой считают естественным, если того требует обычай. Где-либо еще судебному решению придается значение, выходящее за рамки данного процесса. Использование общих принципов и формул также может в некоторых правовых системах служить для того, чтобы поправить в ту или иную сторону формальную норму действующего права.
Дело осложняется еще и тем, что выводы теоретиков об источниках права или способах толкования закона не всегда дают точное представление о реальном положении. Так, правовая доктрина во Франции утверждает, что судебная практика не является источником права. Тем не менее в действительности при определенных обстоятельствах решения Кассационного суда или Государственного совета часто играют во Франции роль отнюдь не меньшую, чем закон. Еще и сегодня в Англии закон охотно изображают как исключительный феномен в системе, которая является классической системой судебного права. Однако законы в Англии столь же многочисленны, и они играют там роль ничуть не меньшую, чем во Франции. Их перестали толковать буквально и ограничительно, как это предписывалось старинными канонами. Остается верным лишь то, что английские юристы попрежнему плохо оперируют общими нормами, сформулированными законодателем, и стремятся как можно скорее "растворить" их в судебных решениях, вынесенных в результате принятия этих норм.
Тем не менее более подробное изучение "канонических" источников права в системах общего и романо-германского права позволит нам получить важную информацию о функционировании правовых институтов в различных странах.
Романо-германская традиция. В романо-германском праве новые нормы принимаются на основе дедукции из уже существующих законов (конституций, кодексов, простых законов, регламентов и декретов). Здесь на первый план выдвинуты нормы права, которые рассматриваются как нормы поведения, отвечающие требованиям справедливости и морали. Определить, какими же должны быть эти нормы, - вот основная задача юридической науки. Поглощенная этой задачей, доктрина в меньшей степени интересуется вопросами управления, отправления правосудия и применением прав (этим занимаются юристы-практики).
В силу исторических причин право выступает здесь прежде всего как средство регулирования отношений между гражданами. Другие же отрасли права были разработаны гораздо позднее и менее совершенны по сравнению с гражданским правом, которое и остается основой романо-германской юридической науки.
Ярким примером, иллюстрирующим господствующую роль закона в континентальной Европе, явились знаменитые les cinq codes (пять кодексов): Code Civil (его часто называют Code Napoleon) 1804 г., Code de Procedure Civil 1806 г., Сode de Commerce 1807 г., Code d'instruction Criminelle 1808 г. и Code Penal 1810 г.(5). Законодатели эпохи Французской революции, занимаясь общей кодификацией законов, собрали и обобщили огромный фактический материал, в силу чего les cinq codes (прежде всего Гражданский кодекс) получили широкое распространение. Кроме того, сильные позиции Гражданского кодекса во многих странах были обусловлены также тем, что он явился удачным компромиссом между различными правовыми источниками романо-германского права. Les cinq codes - это первые большие своды законов индивидуалистическо-демократического характера, кодифицировавшие результаты всех социальных процессов буржуазно-демократической революции. Другим не менее важным их преимуществом было то, что они явились удачным компромиссом между абстрактностью и точностью права, с одной стороны, и конкретикой и наглядностью правовых норм - с другой. Les cinq codes даже сегодня служат основой не только французской правовой системы, но и правовых систем стран, принявших некогда наполеоновские кодексы.
Итак, закон в широком смысле слова - это, повидимому, в наши дни первостепенный, почти единственный источник права в странах романо-германской правовой семьи. Все эти страны - страны "писаного права" (pays de droit ecrit). Юристы здесь обращаются прежде всего к законодательным и регламентирующим актам, принятым парламентом или правительственными и административными органами. Задачу юристов видят главным образом в том, чтобы при помощи различных способов толкования найти решение, которое в каждом конкретном случае соответствует воле законодателя. Юридическое заключение, не имеющее основы в законе, несостоятельно (Jurisconsulta sine lege loquens erubescit). Другие источники права в свете этого анализа занимают подчиненное и меньшее место по сравнению с предпочитаемым классическим источником права - законом.
В силу всего сказанного о значимости закона в романо-германской правовой системе становится очевидным, что судье в принятии решения отводится второстепенная роль. Действия судьи здесь лучше всего определены термином "подчинение закону"(6), т. е. его задача сводится к поиску и применению той правовой нормы, которая наилучшим образом описывает спорную ситуацию.
Англосаксонская традиция. Характерные черты общего права совсем иные, нежели в праве всех систем романо-германской семьи.
Общее право было создано судьями, разрешавшими споры между отдельными лицами; эту печать своего происхождения данная правовая система несет до сего времени. Норма общего права менее абстрактна, чем норма права романо-германской правовой семьи, и направлена на то, чтобы разрешить конкретную проблему, а не сформулировать общее правило поведения на будущее. Нормы, касающиеся отправления правосудия, судебного процесса, доказательств и даже исполнения судебных решений, в глазах юристов этих стран имеют не меньшее, а даже большее значение, чем нормы, относящиеся к материальному праву. Их основная забота - немедленное восстановление статус-кво, а не установление основ социального порядка. Наконец, общее право в силу своего происхождения связано с королевской властью. Оно получало толчок для своего развития тогда, когда порядок в стране находился под угрозой или когда какие-либо иные важные обстоятельства требовали или оправдывали вмешательство королевской власти; в этих случаях оно как бы приобретало черты публичного права, так как споры частного характера интересовали суды общего права лишь в той степени, в какой они затрагивали интересы короны или королевства.
При формировании и развитии общего права учения романистов, основанные на гражданском праве, играли весьма ограниченную роль. Классификация общего права, его концепции и сам словарь юристов этой формации совершенно иные, чем в правовых системах романо-германской семьи.
Так как влияние университетов и доктрины в Англии было значительно слабее, чем на континенте, а общий пересмотр права никогда не осуществлялся законодателем в форме кодификации, то общее право сохранило в отношении источников права свою структуру и свои первоначальные черты. Это - типичное прецедентное право (case law). Изучение его источников следует начинать именно с изучения судебной практики ("the Decisions of the Courts" - судебных решений).
Закон (statute) по традиции играет в системе общего права второстепенную роль, ограничиваясь лишь внесением коррективов или дополнений в право, созданное судебной практикой.
Поскольку основным источником общего права является судебная практика, то издавна судебная система Англии отличалась чрезвычайной сложностью. И по сей день, несмотря на реформы, проводившиеся за последние сто лет и в какой-то мере упростившие и рационализировавшие ее, эта система озадачивает континентального юриста.
Исторически сложившемуся дуализму в системе общего права был положен конец, когда в 1873 г. был создан высший суд Англии. Деятельность Высокого суда правосудия (High Court of Justice) всегда привлекала особое внимание юристов, поскольку этот суд не только рассматривал конкретное дело, но и выносил решение, которое нередко выходило за рамки данного дела и при определенных условиях образовывало прецедент, которому затем надлежало следовать.
Под прецедентом обычно понимаются традиции и предыдущие решения судов по сходному вопросу(7). Например, закрепить легальное право собственности можно и на основе доказательства того, что претендент на это право осуществлял его де-факто в течение длительного времени. Так, легальное право собственности на землю закрепляется за ее фактическим пользователем по истечении периода в 12-20 лет, если за это время никто другой не предъявит более основанных претензий на собственность(8). Более того, договор длительной аренды позволяет арендатору приобретать вещные права на арендуемое имущество, т. е. становиться его владельцем. Британский закон 1967 г. о реформе лизгольдов (арендные отношения) позволил жильцам, проживающим в домах на основе длительных арендных отношений, выкупать право владения домом или в качестве альтернативы получать продление аренды на срок до 50 лет(9).
Впрочем, при исследовании источников общего права не следует полагать, что законодательство в системе общего права является источником права совершенно второстепенного значения. В настоящее время это уже неверно. Правде, в системе общего права нет кодексов, но писаное право там есть, и почти такое же значительное и развитое, как на континенте. Существуют широкие сферы общественной жизни, применительно к которым основополагающие принципы правопорядка следует искать только в законодательстве. Однако английские законы более казуистичны, чем, например, французские. Поэтому англичане не воспринимают европейские правовые нормы, они им кажутся часто просто общими принципами, выражающими какие-то пожелания морального порядка или устанавливающими скорее политическую программу, чем нормы права. Английский законодатель пытается находиться по возможности на уровне норм, созданных судебной практикой, так как только такие нормы считаются в английском праве настоящими нормами. С другой стороны, принципы, содержащиеся в законе, полностью признаются английскими юристами и интегрируются в систему общего права, но после того, как они будут применены, переосмыслены и развиты судебной практикой.
Исходя из вышеизложенных принципов общего права можно сделать определенные выводы о роли судьи в юридической системе. Очевидно, что общее право представляет судье большую свободу действий по сравнению с романо-германской практикой - он не только интерпретатор существующей правовой нормы, но и в определенной мере ее создатель (через механизм прецедента). Судья должен ориентироваться на вынесение справедливого решения, и в его поиске он вправе обратиться не только к существующим нормам, но и к субъективным критериям справедливости. Именно на допущении субъективного фактора строится механизм индивидуализации судебных решений в общем праве(10).
Принципы функционирования правовых систем и их влияние на экономику
Основные характеристики романо-германской и общей правовых систем непосредственно влияют и на принципы хозяйствования, провозглашенные в качестве базовых в каждой из них. И хотя в теории обе системы провозглашают, что разрешено все, что не запрещено, на практике этого принципа придерживается только система общего права. Романо-германские же законодатели, напротив, склонны запрещать то, что не разрешено.
Каково же влияние различий в трактовках базовых принципов правовых систем на различия в развитии экономики стран с разными правовыми системами?
Разрешая то, что не запрещено, традиция общего права допускает свободную конкуренцию в отношении как производимых в стране товаров и услуг, так и самого процесса производства. Это приводит к тому, что потребителям предоставляется огромный выбор именно технологических новинок, а не морально устаревших, отживших вещей. Страны, придерживающиеся иного правового принципа, напротив, накладывают ограничения на инновационные возможности производителей, а следовательно, и на потребности граждан.
В результате подобных действий на внутренних рынках складывается следующая ситуация. Страны с системой общего права, "производя отбор" наиболее эффективных новейших технологий, дают мощный толчок для развития своей экономики. Романские же страны воспринимают это как установку к действию, разрешая местным производителям использовать только те методы, которые уже смогли доказать свою жизнеспособность, будучи примененными в странах общего права.
Такая расстановка сил влияет непосредственно на темпы экономического развития стран и устанавливает образцы поведения для стран, принявших тот или иной правовой принцип, а вместе с ним и соответствующую правовую систему. Сталкиваясь с краткосрочными колебаниями экономической конъюнктуры, страны с системой общего права склонны придерживаться умеренного экономического роста. Стремительные темпы инновационного развития здесь компенсируются абсолютно такими же по величине темпами разрушения важных социально-экономических и правовых институтов. Появившись в связи со специфической или типичной для какого-то времени ситуацией, зачастую они быстро устаревают. Тогда становится естественным либо полностью их отменить, либо создать новые, которые включали бы старый комплекс основ, либо относились к той же области экономики и права.
С другой стороны, экономика стран с романо-германской правовой системой, развивающаяся обычно средними темпами, получает значительный толчок для своего дальнейшего развития, будучи "подпитана" новыми возможностями местных производителей. Однако на практике чаще всего происходит и обратный процесс - стагнация экономики в силу того, что законодательство романских стран не всегда разрешает применять те или иные технологии, делая товары и услуги, произведенные в этих странах, неконкурентоспособными на мировом рынке.
Марк Уайт очень точно назвал рост экономики в странах с романо-германской правовой системой "всплесками экономической мобилизации", чтобы подчеркнуть их отличие от систематического экономического развития, характерного для большинства стран общего права. Ярким примером "мобилизационного" экономического развития может служить Мексика (страна с типично французскими правовыми традициями), которая переживала период бурного расцвета со Второй мировой войны до девальвации 1976 г., а затем впала в стагнацию, продолжающуюся вплоть до сегодняшних дней(11).
Таким образом, типы экономического развития стран англосаксонского и романо-германского права различаются в силу того, что законодательства этих стран непосредственно влияют на величину временного лага, необходимого для адаптации экономики к нововведениям в производстве товаров и услуг.
Трактовка "прав собственности" в различных правовых системах
Общая парадигма прав собственности. Остановимся теперь на наиболее интересном с точки зрения экономической теории отличии норм общего права от норм романо-германского права - на трактовке "прав собственности".
При рассмотрении прав собственности в романо-германской системе использовались следующие предпосылки:
рассмотрение собственности как вещи;
формальная неделимость имущественных прав (следствием чего, как было показано ранее, являются ограниченные возможности использования принципов прецедентного права).
На основе права собственности понимаются здесь как единое целое, неограниченное и неделимое, как некий "неделимый монолит"(12). Это предполагает, что собственником какого-либо ресурса может быть лишь один человек. Этот человек наделяется тремя основными правомочиями - правом владения (abusus), правом пользования (usus fructus) и правом распоряжения (usus).
Следует отметить, однако, что хотя эта "триада" считается классической для обозначения существа прав собственности в рамках рассматриваемой традиции(13), можно весьма усомниться в том, что она (триада) состоит из однородных понятий. "Владение" и "пользование" являются экономическими категориями, в то время как "распоряжение" - категория правовая. Распоряжение присуще не только собственности, но и в той или иной степени владению и пользованию. Право пользования обычно включает в себя право хозяйственного использования вещи и ее плодов. Право распоряжения рассматривается как право определять юридическую судьбу вещи: отчуждать, закладывать, сдавать в наем, завещать либо физически уничтожать ее в процессе производительного или личного потребления. Как писал А.В. Венедиктов(14), практически невозможно провести границу между пользованием и распоряжением, так как в пользование входит пользование не только вещью, но ее "плодами" (в том числе, очевидно, и частично уничтожаемыми в процессе пользования), а в распоряжение - право физического уничтожения вещи.
Поэтому в странах романо-германского права основные правомочия определяются поразному. Так, во Франции они сводятся к двум: "Собственник пользуется и распоряжается вещами наиболее абсолютным образом"(15). В российском праве, аналогично, устанавливается, что "собственнику принадлежат права владения, пользования и распоряжения своим имуществом"(16). В то же время многие теоретики романо-германского права специально подчеркивают, что хотя все правомочия сконцентрированы в руках одного лица, право собственности может быть названо исключительным, но не "неограниченным". Исключительность в данном случае означает, что оно будет стеснено только теми ограничениями, которые носят законодательный характер.
Для понимания англосаксонской традиции необходимо иметь в виду, что благо имеет множество измерений, которые можно классифицировать по:
времени;
местоположению;
форме.
Данные измерения обладают динамическими характеристиками в рамках отношения "человек-вещь". Помимо этого, к физическим измерениям вещи добавляются ее правовые характеристики, отражающие отношения между людьми. Многообразие характеристик и полезных свойств вещи обусловливает многогранность правовых отношений к ней других людей, принимающих форму правомочий. Таким образом, общее право исходит из концепции собственности как "сложного пучка правомочий, существенно различающихся по своему характеру и последствиям"(17), причем правомочия на один и тот же ресурс могут принадлежать разным людям. Спецификация права собственности предполагает закрепление за каждым правомочием четко определенного собственника, а не определение единого и абсолютного собственника ресурса. Другими словами, право собственности полностью специфицировано, когда у каждого правомочия есть свой исключительный собственник, а доступ к нему других объектов ограничен.
Однако когда какое-либо понятие определяется как "сумма" или "совокупность", всегда возникает опасность растворить его содержание в перечне составных частей. При всем многообразии форм должно быть смысловое ядро, вокруг которого они организованы. Применительно к отношениям собственности таким "смысловым центром" становится понятие исключительности(18), организующее в определенную стройную систему бесконечную вереницу разнообразных конкретных собственнических прав.
Какие же правомочия образуют рассматриваемый "пучок"? Наиболее полное определение прав собственности (читай: "пучка правомочий"), признанное в настоящее время классическим в рамках англосаксонской системы, предложил английский юрист А. Оноре. Оно включает одиннадцать элементов:
право владения (ius possendi), заключающееся в "физическом контроле над собственностью и в намерении осуществлять исключительный контроль, в том числе посредством представителей владельца, агентов"(19);
право пользования (ius utendi), т. е. личного использования вещи;
право распоряжения или управления (ius abutendi) - решение, как и кем вещь может быть использована;
право присвоения, или право на доход (ius fruendi), т.е. на блага, проистекающие от предшествующего личного использования вещи или от разрешения другим лицам пользоваться ею;
право на остаточную, или "капитальную стоимость" вещи, предполагающее право на отчуждение, потребление, "проматывание", изменение или уничтожение вещи;
право на безопасность, гарантирующее иммунитет от экспроприации;
право на переход вещи по наследству или по завещанию;
бессрочность - неограниченность обладания правомочиями во времени, если иное не оговорено специально в контракте;
право на запрещение вредного использования - право запрещать использовать вещь, если это связано с производством отрицательных внешних эффектов;
ответственность в виде взыскания, т. е. возможность отобрания вещи в уплату долга;
остаточный характер, заключающийся в ожидании "естественного" возврата переданных кому-либо правомочий по истечении срока передачи или в случае утраты его силы по любой иной причине(20).
Эти одиннадцать элементов дают огромное количество комбинаций. Однако, как считает американский философ Л. Беккер, не все их сочетания заслуживают названия права собственности, т. е. не всех обладателей указанных правомочий можно назвать собственниками. Ими признаются обычно те, кому принадлежит комбинация, включающая одно или несколько основных правомочий (первые пять)(21). Но даже при такой оговорке число осмысленных сочетаний оказывается равно 1,5 тыс., а если учесть их варьирование по субъектам и объектам права, то разнообразие форм собственности становится, по словам Л. Беккера, поистине устрашающим(22).
Впрочем, различия в трактовках собственности не следует преувеличивать. Фактически три основных правомочия романо-германского права представлены в классификации А. Оноре лишь более детализированным и развернутым образом. Например, право распоряжения в континентальной традиции включает в себя право на остаточную стоимость, право на переход вещи по наследству или по завещанию, а право пользования - право присвоения(23). Право на запрещение вредного использования обычно интерпретируется с помощью нормы, согласно которой собственник "вправе по своему усмотрению совершать в отношении принадлежащего ему имущества любые действия, не противоречащие закону и иным правовым актам и не нарушающие охраняемые законом интересы других лиц"(24).
Практические последствия различия парадигм. Различие двух концепций собственности особенно очевидно при изучении института траста. Траст строится обычно по следующей схеме: лицо, учреждающее доверительную собственность (settlor of the trust), оговаривает, что некоторое имущество будет управляться одним или несколькими лицами (trustees) в интересах одного или нескольких лиц - бенефициантов (cestuis que trust = beneficiary). Этот институт очень часто применяется в странах общего права, так как он может служить для весьма различных практических целей: охраны имущества недееспособных лиц, замужних женщин; ликвидации наследства; часто эту форму используют для организации и деятельности благотворительных и иных учреждений.
Траст представляет собой определенное расчленение прав собственности, одни элементы которого (правомочия) принадлежат управляющему, а другие - бенефицианту. Ни один из участников отношений не обладает всей совокупностью правомочий собственности, но каждый из них сохраняет у себя какую-то часть. Взаимоотношения учредителя и управляющего предполагают высокую степень доверия, отвечающего представлениям о справедливости (equity), которым и должны руководствоваться суды. Только на базе этих представлений о справедливости и возможно контролировать действия управляющего, оценивая реализацию им интересов учредителя и бенефициантов(25).
В романо-германском праве нет прямого аналога трастовому управлению собственностью, так как в этой системе разделение правомочий собственника, происходящее при учреждении траста, в принципе невозможно. Так, договор доверительного управления имуществом "не влечет перехода права собственности на него к доверительному управляющему"(26). Иными словами, учредитель доверительного управления не перестает быть собственником, что делает актуальным вопрос о специальной защите прав и интересов доверительного управляющего, особенно в случаях прекращения договора по инициативе учредителя. Возможно, именно по этой причине практика доверительного управления денежными ресурсами, ценными бумагами, недвижимостью и другим имуществом до сих пор не распространена в большинстве стран романо-германского права, в частности в России, несмотря на длительную историю доверительного управления в современном российском праве(27). Таким образом, преимущества, например, банков в управлении портфелями денежных ресурсов и ценных бумаг остаются в этих странах во многом невостребованными.
Другой экономический институт, развитый при англосаксонской системе, но не получивший развития в континентальной традиции, - это договор аренды.
Договор доверительного управления в континентальной традиции являет собой, по сути дела, принцип представительства, своего рода доверенность, выданную учредителем доверительной собственности. В этом случае очевидна реализация одного из принципов романо-германского права - возможность передачи собственником части своих правомочий другим лицам, что также происходит в рамках договора аренды. "Арендатор обязан пользоваться арендованным имуществом в соответствии с условиями договора аренды… Арендатор вправе с согласия арендодателя сдавать арендованное имущество в субаренду (поднаем) и передавать свои права и обязанности по договору аренды другому лицу (перенаем)"(28). Другими словами, собственник передает арендатору права пользования и распоряжения, оставаясь, тем не менее, единственным собственником имущества. По окончанию срока договора собственник ожидает "естественного возврата" переданных им в рамках аренды правомочий, даже если он передает арендатору все правомочия (например, при продаже автомобиля на основе генеральной доверенности).
Лицо, на чье имя оформлена генеральная доверенность, получает все права собственника, вплоть до продажи транспортного средства, но не признается правом в качестве собственника. Поэтому правовая защита интересов лица, приобретшего, например, автомобиль через оформление генеральной доверенности, существенно слабее: доверитель ("продавец") имеет право в любое время отозвать доверенность. Кроме того, действие доверенности прекращается со смертью доверителя, признанием его недееспособным, ограничено дееспособным или безвестно отсутствующим.
Таким образом, приведенные выше примеры еще раз подчеркивают, что если по нормам общего права у одной и той же вещи собственников может быть много, тогда как в романо-германской правовой системе собственник всегда один, и именно на страже его интересов стоит закон(29).
Правовые традиции и экономическая наука. В последние десятилетия изучение прав собственности происходит в рамках неоинституциональной парадигмы (теория прав собственности), базовой предпосылкой анализа которой является англосаксонская трактовка прав собственности. Поскольку, как мы старались доказать, англосаксонская правовая система отнюдь не универсальна, то это, пожалуй, придает некоторую однобокость исследованиям теоретиков-неоинституционалистов.
Бесспорно, анализ расщепления права на частичные правомочия, взаимодействия прав собственности с экономическими стимулами, влияния технического прогресса и относительных цен на эволюцию отношений собственности, двойственной роли государства как производителя общественных благ и как орудия в руках правящих групп, последствий оппортунистического поведения экономических агентов - все эти вопросы вполне заслуживают самого пристального критического изучения. Однако в "контрактно-рыночной гипертрофии" проявляется некоторая идеологическая ангажированность теории прав собственности, тесно связанная с англосаксонской правовой традиции. Поэтому можно согласиться с ее оценкой германским экономистом Г. Натцингером: "Это не универсальная парадигма, но важный аспект научного исследования. Вместо того чтобы проявлять предрасположенность к рынку и предубежденность по отношению к другим формам социальной координации, имело бы смысл задаться критическим вопросом, достаточно ли сделано нами для использования рыночных отношений в решении важных современных экономических проблем? То, что сказано о войне и военных, действительно и по отношению к этому направлению экономической мысли: экономическая теория прав собственности слишком важна, чтобы оставлять ее теоретикам прав собственности"(30).
(1) Подробнее см.: David R. Les Grands Sistemes de Droit Contemporains. Paris, 1978.
(2) Термин "романо-германская" выбран автором данной статьи для того, чтобы отдать должное совместным усилиям, прилагавшимся одновременно университетами латинских и германских стран. Используемое многими учеными понятие "романские правовые системы" удобно, но недостаточно четко показывает фундаментальную роль науки в создании системы. Может оказаться вне поля зрения и то, что современное право романской семьи полностью отлично от римского права. Наименование "континентальное право", а тем более "гражданское право", используемое в англоязычной литературе, вызывает еще большую критику.
(3) Этим англосаксонское право отличается от романо-германской правовой традиции, где кажется естественным прибавлять к слову "право" национальный эпитет (французское, бельгийское и т.д.).
(4) См.: David R. Droit commun et common law // Studi in memoria di T. Ascarelli.1968. P. 345-363.
(5) Соответственно: Гражданский кодекс, Гражданско-процессуальный кодекс, Торговый (Коммерческий) кодекс, Уголовно-процессуальный кодекс и Уголовный кодекс.
(6) См.: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М.: Международные отношения, 1997. С. 97.
(7) См.: James P. Introduction to English Law. London: Butterworths, 1989. Р. 7-16
(8) См.: Ibid. P. 447, 480. Аналогичная норма встречается и в системах романо-германского права. Так, согласно ст. 234 ГК РФ лицо, не являющееся собственником имущества, но добросовестно, открыто и непрерывно владеющее как своим собственным недвижимым имуществом в течение 15 лет, приобретает право на это имущество (приобретательная давность). Однако эта норма ГК РФ являе
